涉网络平台不正当竞争纠纷中，如何审查适用诉前行为保全？
随着我国互联网平台企业和平台经济的发展壮大，平台间因市场竞争和资源争夺引发知识产权纠纷也逐渐增多。由于互联网具有传播速度快、范围广、影响力大的特点，若等待生效裁判认定被诉经营者的行为是否予以禁止，则可能给受损经营者造成难以弥补的损失。基于此，法院可通过诉前行为保全责令被申请人暂时停止被诉侵权行为，此举既有利于缓解受损经营者维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的问题，保护经营者利益，也有利于营造公平诚信的互联网竞争环境，推动形成保护经营者知识产权的良好氛围。那么，对于涉网络平台不正当竞争纠纷中的诉前行为保全，应如何审查适用呢？本文对此进行了相关知识点梳理，供读者参阅。
法信 · 裁判规则
1.网络不正当竞争纠纷中，法院可从市场竞争动态发展变化的角度，考虑被诉行为对交易机会、市场份额等造成的影响，进而判断是否会给申请人造成难以弥补的损害——北京搜狗科技发展有限公司、北京搜狗信息服务有限公司诉北京金山安全软件有限公司、北京猎豹网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案案例要旨：网络不正当竞争纠纷中，被诉行为往往关系到双方商业机会和发展前景，法院应从市场竞争动态发展变化的角度，考虑被诉行为对交易机会、市场份额等造成的影响，进而判断被诉行为是否会给申请人造成难以弥补的损害。在对双方利益进行利益平衡时，法院要考虑被诉行为在被诉产品或服务中所占比例以及是否能够切分出来并被单独禁止，从而保证在没有损害被申请人的其他合法利益情况下采取行为保全，以免造成双方利益的重大失衡。案号：（2019）京0108民初45659号审理法院：北京市海淀区人民法院来源：《人民法院案例选》2022年第8辑（总第174辑）法信 ·司法观点
一、不正当竞争案件的诉前禁令制度
诉前禁令是指在案件实质争议解决前，为了预防即将发生的侵权或者防止侵权损失的扩大，法院根据申请发出的要求被申请人实施或禁止实施一定行为的强制命令。目前，法院已在不正当竞争纠纷领域建立起诉前禁令司法临时保护机制，提高了司法救济的及时性和有效性。诉前禁令对规制互联网不正当竞争行为有着独特的作用，应引起业界重视。同时法院也应当完善诉前禁令在互联网不正当竞争案件中的可操作性，使诉前禁令制度在流量劫持等类型的互联网不正当竞争诉讼中发挥更大作用。随着反不正当竞争法“互联网专条”的制定，以及相关典型案件司法判决的出炉，互联网企业之间的竞争行为也在不断调整，日益更新。对于流量竞争行为正当性的评价，应充分考虑多重价值因素，在平衡各方利益的基础上，对涉诉竞争行为进行综合认定。同时应拓展诉前禁令等程序性制度的适用，加大法院在互联网不正当竞争案件事前救济上的力度。（摘自钟莉：《“流量劫持类”不正当竞争法律问题探析》，《人民法院报》2021年1月14日第8版。）
二、知识产权诉前行为保全的核心要素知识产权的效力稳定性。在“知识产权效力稳定性”判定上，《行为保全若干规定》第八条规定“人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，应当综合考量下列因素：1.所涉权利的类型或者属性；2.所涉权利是否经过实质审查；3.所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；4.所涉权利是否存在权属争议；5.其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素”。其中，第2.3.4项可依是否涉及诸如权利公示程序、无效宣告程序等相关行政程序予以判定，较为容易。相比之下，第1项与第5项则较为复杂。已造成难以弥补之损害。根据《行为保全若干规定》第十条的规定，“难以弥补的损害”包括：1.被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；2.被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；3.被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；4.对申请人造成其他难以弥补的损害。而在我国司法实践中认定是否存在“难以弥补的损害”时，通常采取比较严格的审查标准，要求申请人提供充分的证据以证明存在或可能存在难以弥补的损害。有观点认为，当认为申请人的合法权益受到侵害的事实得以证明或者申请人已就有效的权利受到伤害的事实具备胜诉的可能性时，则可以推定给申请人造成的损害是难以弥补的。因此，申请人只要有证据证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害，则难以弥补的损害即得以证明。“难以弥补的损害”亦属于“情况紧急”之情形。依据《行为保全若干规定》第五条规定：法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。第六条又以“五种具体情形”加“兜底条款”的不完全列举的方式罗列了“情况紧急”的情形。综合分析，上述五种情形之共性在于，保护的权利极易受损且侵权损害后果不可逆。作为诉前行为保全的前提条件，“情况紧急”不仅仅是程序性的判断，还和“难以弥补的损害”紧密相关。由于互联网知识产权侵权常包含不正当竞争的行为属性，一旦受到不正当竞争行为侵害，其后果迅速蔓延，难以恢复，造成“难以弥补的损害”。互联网的侵权体量是惊人的。因此，对于互联网企业而言，“难以弥补的损害”除了财产性权益损失之外，还包括非财产性权益的损害，具体指用户数量与流量的巨大损失、竞争优势的丧失、商业模式的破坏等，任意一种损害对于互联网企业来说都是致命的。从用户消费习惯而言，一旦形成一定的路径依赖，用户并不会轻易地从一款软件转移到另一款软件，即使软件功能、运行模式等均相似。尽管这种消费依赖不能完全被称为不可逆性，但起码可逆的成本极高。因此，从长期有序的市场竞争秩序角度，可将“情况紧急”与“难以弥补的损害”之间建立联系。注：上文观点所涉“《行为保全若干规定》”法律文件全称为《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》。（摘自张春阳：《知识产权诉前行为保全探析》，《人民法院报》2020年9月3日第7版。）
法信 ·法律条文
1.《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）
第一百零三条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
2.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）
第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
3.《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》
第六条 有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”：
（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；
（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；
（三）诉争的知识产权即将被非法处分；
（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；
（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；
（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。
第七条 人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：
（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；
（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；
（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；
（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；
（五）其他应当考量的因素。
第十条 在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：
（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；
（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；
（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；
（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。
